第3361章美国光伏产业能否在贸易战中幸存下去？

　

所以，少数民族地区的民主改革和社会主义改造，虽然因为少数民族地区特殊的民族、宗教情况而无法采取和汉族地区一样的方式和步骤，但在少数民族地区进行民主改革本身，却是中华人民共和国成立后社会主义政治、经济、法律制度建构的必然要求，也是广大少数民族人民渴望当家作主的共同愿望。

[4]参见许崇德：《社会主义宪政的不平凡历程—新中国第一部宪法颁布40周年纪念》，《中国法学》1994年第5期。[17]总的来说，目前宪政作为一个制度概念并没有得到制度的完全和充分的肯定，作为一个法学概念，其内涵和外延存在着众说纷纭的理解。

该学者还强调指出，宪政就其内容而言，可以从纵向层面和横向内容两个方面予以表述，宪政的纵向层面表现为宪政规范、宪政现实、宪政观念三个层次，三者相互交叉而不重合。[7]郭道晖在《宪政简论》一文中强调指出，宪政是以实行民主政治和法治原则及保障人民的权力和公民的权利为目的，创制宪法、实施宪法和维护宪法、发展宪法的政治行为的运作过程，它包含民主、人权和法治三个要素，宪政是一个立宪、行宪、护宪、守宪以及根据时代要求与宪政实践进一步发展宪法的动态的实现过程。戴玉忠认为，《宪法》第135条规定刑事诉讼当中的主体是法院、检察院、公安机关。[12]参见蒋伟：《宪政：法治国家的根本标志》，《中南对经大学学报》2000年第5期。(3)宪政的现实状态，即宪政理想、宪政规范的实现程度。

本文不想再重复学术界对宪政概念的论述及释证，仅结合目前我国的基本政治制度来考察一下当下宪政概念的社会功能的局限性。新中国成立以后相当长的一段时间内，尽管先后出台了四部宪法，但是宪政一词不再用来指称社会的政治制度，在领导人的著中或者是学者的著述中，以及公开出版的报刊上都很少见到宪政一词。有关性别信息的法律规制并不能限制这项权利，个人性别选择的终极目的在于追求心灵与肉体的统一，这才是个人自治中的决定性因素。

[53] 在深刻反思二战期间纳粹政权肆意践踏人性尊严的宪政文化背景下，深受基督教思想与康德人本哲学影响德国基本法将其尊严的镜头聚焦于人本身，试图以人性尊严为核心价值、塑造一个具有完整人格的、有能力自我实现与自我满足的宪法人形象。在隐私权保障领域，美国宪法上的自由、独立的个人形象，具有明显的外在导向（ outer--orientation）特征——着重于私人领域对于政府干预的排除，强调私人领域外在的、防御政府的面相，而对于所欲保护的私人领域的内涵或具体内容则不作细究。.[16]See Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002, pp.150—151.[17] 本案的案情为，原告实施变性手术后要求政府部门变更其个人信息中的性别信息，政府部门以个人性别信息不得改变之法律规定予以拒绝，原告以《基本法》第二条第一项为依据向法院起诉，主张自己具有选择性别的权利。(参见李雅萍：《概括的人权保障——德国基本法第二条第一项与我国宪法第二十二条之研究》，台湾私立辅仁大学法律学研究所硕士论文，1995年6月，第101页。

美国联邦宪法虽未明确提出人格或人格权，但正当程序条款的任何人未经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由和财产之规定，被认为隐含了人格的陈述、为其人权规范领域提供了基准。本文根据privacy一词的不同使用语境，分别将其译为隐私权与自我决定权。

[5]此种意义上的宪法人可称之为自由、独立的人，这是一种原子主义的（atomistic）、自我中心的（egoistical）的人的形象，它具有以下显著特征： 首先，自由是个人生活领域的至高价值，其要义在于个人对政府的防范、排除政府的控制或干涉。这种个人自治与自我决定理念在于强调个人自治领域排除政府干预的消极面相以及对个人自由的尊重，而对自治领域中自我选择或个人自由的本质内涵着墨不多。Lebach案件的论证过程就是一个典型的在言论自由（电视台的报道自由）与隐私权（人格权、名誉权）之间衡量的过程。[39]当然，基于人性尊严原理强调个人与社会关系的协调、社会一体性及个人承担责任之要求，一般行为自由尚须受到《基本法》第二条第一项规定的宪法秩序、他人权利及道德律的限制。

该人权理论强调立足于社会的个人与国家的对抗关系，以及在此构造之中的独立、自足的个人所享有的权利与自由。例如，宪法法院在判决中确立的出国旅行的自由、在林中骑马的自由以及放鹰行猎的自由等均属于一般行为自由的保护范围。所幸的是，处于转型时期的我国社会正经历着一个不可逆转的自由化、市场化的过程，这也正是在我国社会形成和培育个人权利观念、完成传统法文化创造性转化的坚实基础。这一特征在德国宪法中尤其明显，并集中体现在具有多种面向与辐射效力的一般人格权概念。

朱晓喆：《社会法中的人》，载《法学》2002年第8期。（4）对有关自己个人肖像、特定语言的权利。

美、德两国宪法中的人所享有的表达自由存有根本性的共同之处。对于西方的人权理论，我国公众舆论乃至诸多宪法学者往往将其贴上自由主义、个人主义、甚至是与集体主义相抵牾的个人主义之标签，而对其中的分支流脉则缺乏深入了解。

正当程序条款中的自由概念因而也可解释为包含了对行为自由的保障，但其所保护的行为自由应属于具有自然权利属性基本性权利， [42]乃是一种更接近与人格核心领域、具有伦理上崇高地位之生活层面中的行为自由，而不是德国宪法上的一般行为自由。[55] 然而，吾人亦必须清醒地认识到，人格主义权利论与我国本土宪政法律资源之间实际上是一种貌合神离的关系。2、人格内在精神层次上的自由，即内在自由（freedom of inner world），与之相对应的宪法权利保障领域则为思想自由、信仰自由等内容。谢鸿飞：《现代民法中人》，载《北大法律评论》2002年第2期，北京大学出版社2002年版等。[22]尽管最高法院在某些判例中亦会论及个人选择自由对于个人尊严的重要性， [23]但这并非德国宪法上强调个人与社会关系一体化的人性尊严，其落脚点仍然在于个人主义意义上的意志自由与自我实现。本文通过对privacy一词作严格的解释，认为著名的格瑞斯沃尔德诉康涅迪克州一案所确立的privacy，其重点在于个人的自我决定，属于人格核心领域的范畴，而非此处所讨论的个人不愿意让他人知晓或干扰的私事与私人领域意义上的隐私权。

在Transexual Case（变性案）的判决中，联邦宪法法院认为：人性尊严与人格自由发展决定了个人对于自己的性别具有选择权，以协调其生理与心理的构成。[3] See J.D. Droddy, Originalist Justification and the Methodology of unenumerated rights, 1999 L. Rev. M. S.U.-D.C.L.809.[4] 参见林来梵：《人的尊严与人格尊严——兼论我国宪法第38条的解释方案》，载《浙江社会科学》2008年第3期。

例如，在著名的Drunkard 案件、 [32]Mephisto案件 [33]以及Soraya案件 [34]中，均体现了联邦宪法法院对个人隐私权的保护力度，即无论是以虚构的、或是真实的信息对个人予以描述，只要有损于人格利益，言论自由的利益均受到限制而侧重于保护隐私权。一般行为自由的保障彰显了德国宪法对于人格发展、人格利益保障的极端推崇。

在美国崇尚个人主义的宪政文化中，个人价值与个人能力受到了极大的推崇，个人自治的前提条件在于——相信个人能够对自己利益的作出最佳的选择与判断。塞缪尔.沃伦（Samuel Warren） 和 路易斯.布兰迪斯（Louis Brandies）在其大作《隐私权》中建构的以人格为核心的隐私权概念——即不可侵犯的人格权或作为个人豁免权的人格权， [29]并没有被宪法理论所充分吸收，只是借用其独处的权利（right to be alone）之概念，简单地用以概括个人内在自由保护的特征——排除外界（尤其是政府）的侵扰。

道格拉斯大法官在此案中推导出的 自我决定权（a right of privacy）首次在宪法上确立了一个排除政府干预的、关于个人生活重大事项的自我选择与决定的领域， [21]它涵盖了生育、避孕、结婚以及抚养孩子等事项。美国联邦最高法院的判例没有对隐私权的保护领域给出明确的内容，而是以对政府消极防御的方式大致划定了一个保护范围。这体现在1980年艾普拉案件所确立的一般人格权的保护范围以及1984年Census Act Case判决所确立的信息自我决定权（right to informational self-determination）之中，主要包含：（1）私人领域、秘密领域以及个人保密领域。尽管美、德两国宪法中的人所享有的行为自由、表达自由存在着本质性的共同点，但两者在这一领域所呈现出差异则更为显著，并被视为其宪法人形象中最具个性的内容。

在宪法实务中，法官需根据案件事实，在一般行为自由所涵盖的初步权利与限制条件之间进行利益衡量，方能决定权利保护的确定范围。[1]反之，宪法所描绘的人的形象，亦可以视为特定宪法秩序中个人与国家、社会关系的缩影。

当然，个人也可以选择积极地参与外部世界的活动，从而导向人格的外在自由层面。自治具有两个方面的含义，首先在于个人私域对于国家权力的排斥与防范，其次是在生活领域中个人的自我选择 和自我决定。

在Name Change Case（姓名变更案）中，法院认定个人选择自己姓名的权利属于人格权的一部分，但须受到社会团体的习惯之限制。美国宪法并没有对个人的行为自由作出明确规定，但正当程序条款中的自由概念被认为隐含着关于行为自由的内容。

[26]而美国宪法上自由、独立的人的人格内在层面自由则可以较为简洁地表述为文明人最为看重的独处的权利(Right to be alone)。就中国宪法而言，德国基本法上的人格主义权利论或许更具亲和力和借鉴意义。联邦最高法院认为，该漫画不能认为是对事实的陈述，不构成实际的恶意，尽管该漫画对当事人的情感造成了伤害，但这是一种为了实现美国不受约束的表达自由理念而导致的痛苦，因而认定杂志社的漫画属于表达自由的范围，并拒绝保护公众人物的名誉权。Transexual Case，49 BverfGE 286,298(1978).[18] Right to Heritage I, 79BverfGE 256,268(1988).[19] Name Change Case,78BverfGE 38(1988).[20] Eberle, See Edward J. Eberle, Dignity and Liberty---Constitutional Visions in Germany and the United States, Praeger publishers,2002, pp .151-152.[21] 大陆及台湾学界一般均将美国法上的privacy一词译为隐私权，但实际上privacy具有多重意义，狭义的privacy是指个人不愿意让他人知晓或干扰的私事与私人领域，广义的privacy具有个人在某些重要事项中的自我决定之意涵。

[8]因此，个人之尊重包含了要求国家对于个人价值与个人能力、个人的选择与判断的尊重。尽管在汉语中，privacy一词约定俗成地被译为隐私，但注重区分其双重涵义（自我决定与隐私）在不同语境中的体现，已引起部分学者的高度重视。

[9]这种以世俗自然法、基督教自然法与康德哲学为理念支撑的人权理论，一方面将以个人自治与自我决定为内涵的人性尊严奉为圭臬，另一方面则以道德义务与社会责任约束个人自由，强调在社会一体性中的自我实现与人格的全面发展。内容提要: 当代西方宪法人权理论以个人主义与人格主义人权论为其两大典型，前者以美国联邦宪法为代表，后者则是战后德国基本法确立的人权理论。

其次，两种人权保障机制对三个层面人格利益保障的分殊，实际上可以视为西方人权理论对于自由主义与个人价值两种不同的诠释进路。[49]这一特征可通过以下两个案情基本相同、但判决结果却戏剧性地截然相反的案例中反映出来： 在美国的Hustler Magazine v.Falwell一案中，Hustler Magazine杂志社以漫画形式将作为政治公众人物的牧师的第一次性经历描述为在醉酒的状态下与其母亲在户外发生的乱伦行为。

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